연구 논단
일제 강제 징용 피해자 구제의 법적 쟁점
이·잘히 명예 교수(한국외대미국법학대학원)
2022-08-18 오전 8:47:56
.서문
2018 년 남짓제 징용 피해자 최고재판소 원고승소 판결의 강제 집행의 일환으로서 한국내의 일본 전범 기업의 현금화를 둘러싸고 일한 양국 정부가 2022년 8월 현재도 매우 예민하다.이것에 대한 일한 양국의 법적 쟁점을 재확인해 보고 싶다.
전경제연합 일한 국민 의식 조사(2022.8.11.뉴시스)로, 일한 관계의 개선에 과거보다 미래를 중시하는 의견이 한국53%, 일본88%가 되었다.즉, 과거사 문제로 양국민의 인식차이가 큰 것을 나타내 보이고 있다.
법적으로 보면, 일본은 식민지 시대의 과거사를 1965년의 일한 청구권 협정으로 완전·최종적으로 해결했다고 생각한다.한국은 1965년의 청구권 협정은 국가 레벨의 외교적 보호권의 방폐에 지나지 않고, 강제 노동의 개인 피해자의 손해배상 청구권은 포함되지 않고, 피해자 개인은 독립 사제개에서도 청구 가능이라고 하는 입장이다.일본은 과거사를 무조건 가려, 미래에 나오려고 강변 한다.
2012년의 한국 최고재판소와 2018년의 한국 최고재판소 전원 합의체는, 분명하게 강제 징용 피해자의 손을 들어 주었다.그러나, 유감스럽게, 최근의 「2021년 6월 7일, 서울 중앙 지방 법원 민사 화해 제 34부 강제 징용 피해자 원고 패소 판결」및 「2022년 3월 23일, 서울 중앙 지방 법원 민사 단독 손해배상 원고 패소 판결」은, 일본 정부의 법적 논거에 근거해, 2018년의 한국 최고재판소 전원 합의체 판결의 취지와는 정반대이다.
여기서 강제 징용 피해자 구제를 위한 일한간의 법적 쟁점을 재확인해 본다.
. 일제 강제 노동 피해자에 대한 일본측의 법적 입장
일본은 일제 강제 노동은 합법이라고 생각하고 있다.일본의 식민지 지배는 1910년의 강제 병합 조약의 합법성을 전제로 한 것이다.일제 강제 노동은 이것에 근거하는 1938년의 강제 동원령으로 전시중에 일어난 합법적인 행위라고 강변 한다.
그리고 1965년의 한일 기본 조약 제2조 1항 「1910년 8월 22일 이전의 조약 및 모든 협정은 이미 무효로 한다」로 무효 해석을 두어, 일본은 1948년 8월 15일의 대한민국 정부 수립 이후부터 무효이며, 그 이전까지는 모두 유효하다고 보고 있다.
또, 1965년 일한 청구권 협정 제2조 제 1항(유상 5억 달러), 제2항(최종·완전 해결)의 해석에 대해서, 일본은 유상 5억 달러의 지불에 의해서 모든 것이 최종·완전 해결되었다고 보고 있다.
. 일제 강제 노동 피해자에 대한 한국측의 법적 입장
한국은 일제 강제 노동을 위법으로 해, 그 법적 근거로서 1904년, 1910 년 남짓제 병합 조약 등 일본의 강제 병합 행위 모두를 원천 무효라고 보고 있다.강제 노동은 위법한 민간인 전쟁 범죄라고 생각한다.
19 세기 및 1940년대의 식민지 주의는, 당시 유럽과 미국에서 일시적으로 허용 되었다고 해도, 일본의 상기 일한 강점 지배의 법적 문서 체결 과정은 유럽과는 완전히 성격이 다르다.모든 상기 법적 문서가 개인 대표에 대한 군사적 압력·강박아래에서 행해졌다.조약의 성립 요건인 자유로운 의사 합치의 부재, 조약 체결 권자의 위조 인감등에서 원천 무효이다.
또, 상기 문서는 대한민국의 헌법 핵심 가치(샹하이 임시 정부의 법통)에도 반한다. 
1965년 청구권 협정은 국가 레벨의 외교적 보호권의 방폐와 강제 노동의 개인 피해자의 손해배상 청구권은 포함하지 않는다.피해자 개인은 독립 사제개에서도 청구 가능하다라고 생각한다.
. 1952년 샌프란시스코 체제：일제 식민지 지배의 정당성을 묵인
1. 1943년의 카이로 선언 「조선^인의 노예 상태에 유의해...조선의 독립...」(을)를 약속, 이것을 1945년의 포츠담 선언으로 재확인했다.상기의 두 개의 국제 문서를 일본이 무조건 받아 들여 1945년 9월 2일에 항복문서에 서명하는 것으로, 두 개의 문서는 일본에 국제법적 구속력을 가진다.카이로 선언으로 「...조선^인의 노예 상태에 유의해...」(은)는, 조선^인의 인권 피해자(강제 노동, 일본군의 성 노예 등) 구제의 국제법적 근거이다.
2.그런데, 미국의 트르만·독트린(1947)이라고 하는 국제 냉전 질서에 대비한 외교 정책의 변화에 의해, 1952년의 샌프란시스코 평화 조약은, 트르만·독트린의 대일 융화적인 자세를 그대로 수용했다.그 때문에, 1952년의 샌프란시스코 평화 체제는, 카이로 선언의 정신인 국제 합의(일본의 식민지 지배의 위법성, 전쟁 범죄, 조선^인의 인권 보장)를 비뚤어지게 해 전범국 일본에의 징벌 조약이 아니고, 일본에의 면죄부 조약이 되었다.일례로서 조선과 대만은 샌프란시스코 평화 조약의 체결국으로서 인정받지 못했다.
3.1965해일한 협정 체제의 등장
샌프란시스코 평화 조약 제4조, 종전에서 분리된 지역(조선, 대만)의 식민지 전쟁의 피해자는 2국간 조약으로 해결하는 것을 명기해, 1965년 일한 협정이 탄생했다.두 개의 체제의 공통점은,일본의 식민지 지배의 정당성을 묵인한점에 있다.
2005년의 일한 외교 문서의 공개 이후, 일제 강점의 법적 성질을 65년의 일한 협정에 합의하지 못하고, 봉인했던 것이 분명하다.이것은 결국, 국제법에 근거하는 일한 협정의 해석의 문제이다.그러니까, 최고재판소(2018)의 논거는, 제일에, 일본의 식민지 지배는 분명하게 위법·무효이다.2번째로, 1965년의 일한 협정으로 개인 손해배상 청구권은 소멸하고 있지 않다.제3에, 일본의 판결을 인정하지 않는다.4번째로, 피해자들의 청구권의 소멸 시효는 완성하고 있지 않다. 따라서, 강제 노동 피해자는 개인 위자료 청구권을 가지고 있어 한국 정부에는 외교적 보호권을 가지고 있다.
. 1965년 일한 협정 체제의 문제점
1965년 일한 협정 체제는, 일본의 식민지 지배 및 태평양전쟁의 합법성을 묵인한샌프란시스코 평화 조약의 하위 체제이다. 그 때문에, 1965년 한일 기본 조약의 식민지 지배의 위법성 및 1965년 청구권 협정 제2조 1항의 일본이 한국에 제공한 유상·무상 5억 달러의 법적 성격에 대해 명확한 명문화가 없다.양국이 돈의 법적 성격에 대해 합의할 수 없었다.그 때문에, 조약의 해석론에 의존한다.
일본측은 1965년의 일한 청구권 협정으로 최종·완전 해결했다고 해석한다.그 논거로서 제일에 조약법에 관한 빈 조약 제 27조의 조약 불이행 방법으로서 국내법 부주의 원칙을 내건다.2번째로 금반언의 원칙(estoppel)을 제시한다.영미법으로 「estoppel의 법리」로서 발전한 것이 독일법으로 수용되어 「선행 행위와 모순되는 행위의 금지」가 되었다.강제 징용 피해자 문제에 대해서, 금반언의 원칙은 일본의 재판소 및 최고재판소의 입장이다.거기서 일본측은, 1965년 청구권 협정 제2조 제 2항으로 5억 달러의 지불에 의해, 양국간, 양국 민간의 채권 채무등이 완전하게, 최종적으로 해결되었다고 생각한다.
한편, 한국측은 1965년 청구권 협정 제2조 제 2항의 「완전, 최종 해결」은 국가의 외교적 보호권의 방폐에 지나지 않고,법적 성격에 대하고 양국은 합의할 수 없었다라고 주장한다.1965년의 일한 청구권 협정은, 일본의 불법적인 식민지 지배에 대한 배상 청구를 위한 교섭이 아니고,샌프란시스코 평화 조약 제4조에 근거해, 양국간의 재정적, 민사적 채권, 채무 관계를 정치적 합의에 의해서 해결하기 위한의 것이다.강제 노동 피해자의 인권침해에 대한 정신적 위자료 배상은 포함되지 않다고 주장한다.
. 2005년의 일한 협정 문서 공개 이후의 1965년 일한 협정의 해석
1965년 일한 청구권 협정 제2조 제 1항 및 제2항의 성격을 둘러싸고 일한간의 싸움이 있다 안, 일한 교섭 외교 문서가 공개되어 1965년 청구권 협정의 해석에 새로운 돌파구가 열렸다.1965년의 일한 청구권 요구 8항목에는 일본군의 성 노예 문제, 사할린 교포 문제, 원폭 피해자 문제는 포함되지 않았었다.2005년 이후, 한국 정부는 상기 3항목에 대해 일본 정부에 잔존 국가 책임을 주장해 왔다.
2012년, 대법원은, 대일 청구 8항목 중 제5호 미불 임금이 있다 것의, 이것은 재산적·경제적 문제이며, 징용 피해자의 위자료(정신적 피해·인권침해)는 대일 8 요구 항목에 전혀 포함되지 않다고 판단해, 강제 노동 피해자는 1965년 청구권 협정 제2조에 관계없이, 국제법상, 개인의 배상 청구가 가능하다라고 판단 나타내 보였다.
또, 2018년의 대한민국 최고재판소 전원 합의체 판결은, 강제 징용 피해자의 정신적 피해, 인권침해에 대한 위자료 청구권을 인정하는 원고승소 판결을 내렸다.일한간의 재산 및 청구권 협정의 요강 8항 중 제 5항의 피징용공인 한국인 피해자의 미수금, 보상금 및 그 외의 변제 청구에 강제 동원 위자료 청구권까지 포함되는 것은 어려우면 판 시(최고재판소 2018.10.30.2013다 61381) 했다.최고재판소는 강제 동원 피해자의 개인 위자료 청구권의 행사를 인정해 강제 징용 피해자(원고)에게 신일본 제철주금(피고)이 각각 1억원씩 배상하도록(듯이) 확정해, 대구 지방 법원 포항지원은 신일본 제철주금의 한국내 자산을 압류했다.
. 총결론
2005년의 일한 외교 문서 공개 이후, 일제 강점의 법적 성질을 65년의 일한 협정에 합의하지 못하고, 봉인한 것은 분명하다.이것은 결국, 국제법에 근거하는 일한 협정의 해석의 문제이다.
그러니까, 최고재판소(2018)의 논거는, 제일에, 일본의 식민지 지배는 분명하게 위법·무효이다.2번째로, 1965년의 일한 협정으로 개인 손해배상 청구권은 소멸하고 있지 않다.제3에, 일본의 판결을 인정하지 않는다.4번째로, 피해자들의 청구권 소멸 시효는 완성하고 있지 않다.제５에, 피고인 적격에는 문제가 없다.2005년의 일한 문서 공개 이후, 최고재판소의 논의는 한층 더 설득력을 가진다.
2012년, 2018년의 일제 강제 노동 피해자의 손해배상 청구에 대한 한국 최고재판소의 승소 판결은, 국제법과 1965년의 일한 협정의 취지에도 합치한다.
강제 동원 피해자의 위자료 청구권은 1965년 청구권 협정의 적용 대상은 아니기 때문에, 무상 3억원과는 관계없다.따라서, 강제 노동 피해자는 개인 위자료 청구권을 가지고 있어 한국 정부에는 외교적 보호권을 가지고 있다.
따라서, 일본 정부는 국제법과 한국 최고재판소 판결의 취지(2012, 2018)에 근거해, 한국내의 전범 기업인 신일본 제철주금의 자산 현금화에 협력해야 할 것이다.
이·잘히 교수(한국외대미국법학대학원)
研究論壇
日帝強制徴用被害者救済の法的争点
イ・ジャンヒ名誉教授(韓国外大ロースクール)
2022-08-18 午前 8:47:56
Ⅰ.序文
2018年強制徴用被害者最高裁原告勝訴判決の強制執行の一環として、韓国内の日本戦犯企業の現金化をめぐって日韓両国政府が2022年8月現在も非常に鋭敏である。これに対する日韓両国の法的争点を再確認してみたい。
全経連日韓国民意識調査(2022.8.11.ニューシス)で、日韓関係の改善に過去より未来を重視する意見が韓国53%、日本88%となった。つまり、過去史問題で両国民の認識差が大きいことを示している。
法的に見ると、日本は植民地時代の過去史を1965年の日韓請求権協定で完全・最終的に解決したと考える。韓国は1965年の請求権協定は国家レベルの外交的保護権の放棄に過ぎず、強制労働の個人被害者の損害賠償請求権は含まれず、被害者個人は独立していつでも請求可能という立場だ。日本は過去史を無条件に覆い、未来に出ようと強弁する。
2012年の韓国最高裁と2018年の韓国最高裁全員合意体は、明らかに強制徴用被害者の手を挙げてくれた。しかし、残念なことに、最近の「2021年6月7日、ソウル中央地裁民事和解第34部強制徴用被害者原告敗訴判決」及び「2022年3月23日、ソウル中央地裁民事単独損害賠償原告敗訴判決」は、日本政府の法的論拠に基づき、2018年の韓国最高裁全員合意体判決の趣旨とは正反対である。
ここで強制徴用被害者救済のための日韓間の法的争点を再確認してみる。
Ⅱ. 日帝強制労働被害者に対する日本側の法的立場
日本は日帝強制労働は合法だと考えている。日本の植民地支配は1910年の強制併合条約の合法性を前提としたものである。日帝強制労働はこれに基づく1938年の強制動員令で戦時中に起きた合法的な行為だと強弁する。
そして1965年の日韓基本条約第2条1項「1910年8月22日以前の条約及びすべての協定は既に無効とする」で無効解釈を置き、日本は1948年8月15日の大韓民国政府樹立以降から無効であり、それ以前までは全て有効だと見ている。
また、1965年日韓請求権協定第2条第1項(有償5億ドル)、第2項(最終・完全解決)の解釈について、日本は有償5億ドルの支払いによってすべてが最終・完全解決されたと見ている。
Ⅲ. 日帝強制労働被害者に対する韓国側の法的立場
韓国は日帝強制労働を違法とし、その法的根拠として1904年、1910年強制併合条約など日本の強制併合行為一切を源泉無効と見ている。強制労働は違法な民間人戦争犯罪と考える。
19世紀及び1940年代の植民地主義は、当時ヨーロッパとアメリカで一時的に許容されたとしても、日本の上記日韓強占支配の法的文書締結過程はヨーロッパとは全く性格が異なる。すべての上記法的文書が個人代表に対する軍事的圧力・強迫の下で行われた。条約の成立要件である自由な意思合致の不在、条約締結権者の偽造印鑑などで源泉無効である。
また、上記文書は大韓民国の憲法核心価値(上海臨時政府の法統)にも反する。
1965年請求権協定は国家レベルの外交的保護権の放棄と、強制労働の個人被害者の損害賠償請求権は含まない。被害者個人は独立していつでも請求可能であると考える。
Ⅳ. 1952年サンフランシスコ体制：日帝植民地支配の正当性を黙認
1. 1943年のカイロ宣言「朝鮮^人の奴隷状態に留意して...朝鮮の独立...」を約束、これを1945年のポツダム宣言で再確認した。上記の二つの国際文書を日本が無条件に受け入れ、1945年9月2日に降伏文書に署名することで、二つの文書は日本に国際法的拘束力を持つ。カイロ宣言で「...朝鮮^人の奴隷状態に留意して...」は、朝鮮^人の人権被害者(強制労働、日本軍の性奴隷など)救済の国際法的根拠である。
2.ところで、米国のトルーマン・ドクトリン(1947)という国際冷戦秩序に備えた外交政策の変化により、1952年のサンフランシスコ平和条約は、トルーマン・ドクトリンの対日融和的な姿勢をそのまま受容した。そのため、1952年のサンフランシスコ平和体制は、カイロ宣言の精神である国際合意(日本の植民地支配の違法性、戦争犯罪、朝鮮^人の人権保障)を歪め、戦犯国日本への懲罰条約ではなく、日本への免罪符条約となった。一例として、朝鮮と台湾はサンフランシスコ平和条約の締約国として認められなかった。
3.1965年日韓協定体制の登場
サンフランシスコ平和条約第4条、終戦で分離された地域(朝鮮、台湾)の植民地戦争の被害者は二国間条約で解決することを明記し、1965年日韓協定が誕生した。二つの体制の共通点は、日本の植民地支配の正当性を黙認した点にある。
2005年の日韓外交文書の公開以降、日帝強占の法的性質を65年の日韓協定で合意できず、封印したことが明らかである。これは結局、国際法に基づく日韓協定の解釈の問題である。だから、最高裁(2018)の論拠は、第一に、日本の植民地支配は明らかに違法・無効である。第二に、1965年の日韓協定で個人損害賠償請求権は消滅していない。第三に、日本の判決を認めない。第四に、被害者たちの請求権の消滅時効は完成していない。 したがって、強制労働被害者は個人慰謝料請求権を持っており、韓国政府には外交的保護権を持っている。
Ⅴ. 1965年日韓協定体制の問題点
1965年日韓協定体制は、日本の植民地支配及び太平洋戦争の合法性を黙認したサンフランシスコ平和条約の下位体制である。 そのため、1965年日韓基本条約の植民地支配の違法性及び1965年請求権協定第2条1項の日本が韓国に提供した有償・無償5億ドルの法的性格について明確な明文化がない。両国がお金の法的性格について合意できなかった。そのため、条約の解釈論に依存する。
日本側は1965年の日韓請求権協定で最終・完全解決したと解釈する。その論拠として、第一に条約法に関するウィーン条約第27条の条約不履行方法として国内法不用意原則を掲げる。 第二に禁反言の原則(estoppel)を提示する。英米法で「estoppelの法理」として発展したものがドイツ法に受容され、「先行行為と矛盾する行為の禁止」となった。強制徴用被害者問題について、禁反言の原則は日本の裁判所及び最高裁判所の立場である。そこで日本側は、1965年請求権協定第2条第2項で5億ドルの支払いにより、両国間、両国民間の債権債務などが完全に、最終的に解決されたと考える。
一方、韓国側は1965年請求権協定第2条第2項の「完全、最終解決」は国家の外交的保護権の放棄に過ぎず、法的性格について両国は合意できなかったと主張する。1965年の日韓請求権協定は、日本の不法的な植民地支配に対する賠償請求のための交渉ではなく、サンフランシスコ平和条約第4条に基づき、両国間の財政的、民事的債権、債務関係を政治的合意によって解決するためのものである。強制労働被害者の人権侵害に対する精神的慰謝料賠償は含まれていないと主張する。
Ⅵ. 2005年の日韓協定文書公開以後の1965年日韓協定の解釈
1965年日韓請求権協定第2条第1項及び第2項の性格をめぐって日韓間の争いがある中、日韓交渉外交文書が公開され、1965年請求権協定の解釈に新たな突破口が開かれた。1965年の日韓請求権要求8項目には日本軍の性奴隷問題、サハリン僑胞問題、原爆被害者問題は含まれていなかった。2005年以降、韓国政府は上記3項目について日本政府に残存国家責任を主張してきた。
2012年、大法院は、対日請求8項目のうち第5号未払い賃金があるものの、これは財産的・経済的問題であり、徴用被害者の慰謝料(精神的被害・人権侵害)は対日8要求項目に全く含まれていないと判断し、強制労働被害者は1965年請求権協定第2条に拘わらず、国際法上、個人の賠償請求が可能であると判示した。
また、2018年の大韓民国最高裁全員合意体判決は、強制徴用被害者の精神的被害、人権侵害に対する慰謝料請求権を認める原告勝訴判決を下した。日韓間の財産及び請求権協定の要綱8項のうち第5項の被徴用工である韓国人被害者の未収金、補償金及びその他の弁済請求に強制動員慰謝料請求権まで含まれることは難しいと判示(最高裁2018.10.30.2013ダ61381)した。最高裁は強制動員被害者の個人慰謝料請求権の行使を認め、強制徴用被害者(原告)に新日鉄住金(被告)がそれぞれ1億ウォンずつ賠償するよう確定し、大邱地方法院浦項支院は新日鉄住金の韓国内資産を差し押さえた。
Ⅶ. 総結論
2005年の日韓外交文書公開以降、日帝強占の法的性質を65年の日韓協定で合意できず、封印したことは明らかである。これは結局、国際法に基づく日韓協定の解釈の問題である。
だから、最高裁(2018)の論拠は、第一に、日本の植民地支配は明らかに違法・無効である。第二に、1965年の日韓協定で個人損害賠償請求権は消滅していない。第三に、日本の判決を認めない。第四に、被害者たちの請求権消滅時効は完成していない。第五に、被告人適格には問題がない。2005年の日韓文書公開以降、最高裁の議論はさらに説得力を持つ。
2012年、2018年の日帝強制労働被害者の損害賠償請求に対する韓国最高裁の勝訴判決は、国際法と1965年の日韓協定の趣旨にも合致する。
強制動員被害者の慰謝料請求権は1965年請求権協定の適用対象ではないので、無償3億ウォンとは関係ない。したがって、強制労働被害者は個人慰謝料請求権を持っており、韓国政府には外交的保護権を持っている。
したがって、日本政府は国際法と韓国最高裁判決の趣旨(2012、2018)に基づき、韓国内の戦犯企業である新日鉄住金の資産現金化に協力しなければならないだろう。
イ・ジャンヒ教授(韓国外大ロースクール)