◇자료 ◇

대한민국 헌법재판소
2005년 12월 22일부성강제 주의 헌법불합치 결정

조경제((뜻)이유)

본고는, 대한민국 헌법재판소가 2005년 12월 22일에 내린, 부성강제 주의를 규정
개정전 민법 제 781조 제 1항본문「아이는 아버지의 성과 책을 이어 부가에 입적한다.」안의
「아이는 아버지의 성과 책을 이어」부분이, 헌법에 합치하지 않는다고 하는 결정의 일부를 번역해
것이다.

동조는 2005년 3월 31일 법률 제 7427호로「아이는 아버지의 성과 책을 잇는다.다만, 부모가
혼인 신고시에 어머니의 성과 책을 잇는 것이라고 협의했을 경우에는 어머니의 성과 책을 잇는」와 개정
되고 있다.개정법은, 아이의 성은 혼인 신고시의 부모의 협의가 있으면 어머니의 성을 승계로
오기로 해, 아이의 부성승계 주의의 원칙은 유지하면서도 그 강제 승계 주의에 끝나
(을)를 고했다.그것과 동시에, 동조 제 5항에서는 혼외자의 아이가 생부에 인지되었을 때는,
지금까지의 생부의 성강제 승계 주의를 고쳐 부모의 협의나 협의가 갖추어지지 않을 때는 가정법
원의 허가에 의해 인지전의 성을 계속하고 사용할 수 있는 것이 가능하게 하는 개정을 실시해,
동조 제 6항은 재혼 가정이나 이혼 가정등의「아이？`후 복리」를 고려해 가정법원의 허가
하지만 있으면 아이의 성의 변경을 가능하게 하는 입법을 베푸는 등, 성에 관한 대폭적인 개정을 행
.

그러나, 이것들성에 관한 개정 조항은, 호주제의 폐지에도 깊게 관련되는 것도 아
현행 호적법으로 바뀌는 새로운 신분 등록법의 제정등을 고려하고, 그 시행일을 2008
연 1월 1일로 하고 있다.본결정이, 헌법불합치 결정에 두어 2007년 12월 31일까지 개정
전 민법의 잠정적 적용을 인정한 것은 그러한 배경이 있었기 때문에이다.

본결정은, 재판관 8 명중 5명이 부성강제 주의 원칙 자체는 위헌은 아니지만 예외 조항
의 규정의 결여가 헌법 제 10조와 제36조 제 1항에 위반한다고 결론 지어 8 명중 2명은 아버지
성강제 주의 자체가 헌법 제 36조 제 1항에 위반한다고 결론 지었지만, 그 모두가 위
에 말한 것 같은 이유에 의해 헌법불합치 결정을 선고하는 것을 상당하다고 해, 8 명중 1명이
합헌과 결론 지었다.

본결정은, 2005년 2월 3일의 호주제 헌법불합치 결정과 같게(졸고「2005년 2월
3 히노토주제 헌법불합치 결정에 관해서」리츠메이칸 법학 302호(2006년 1월호) 36 페이지), 한국
가족법을 지지하는 가족제도의 근간에 관련되는 결정이다.덧붙여 원문은 대한민국 헌법재
판소의 홈 페이지(http://www.ccourt.go.kr/ccourt_hinformation/precedent.asp)
(을)를 참조했다.

[전원 재판부 2005.12.22, 2003　5］［헌법불합치］［판례집 17 -2, 544～576］
(2005.12.22.2003　　5・6(병합) 전원 재판부)

[주문］

1.민법 제 781조 제 1항본문(2005.3.31.법률 제 7427호에 의한 개정전) 안「아이는 아버지
의 성과 책을 잇는」부분은 헌법에 합치하지 않는다.
2.동법률조항은 2007.3.31.까지 계속 적용한다.

[이유］

1.사건의 개요와 심판의 대상

.사건의 개요

2003　　5

본건제청신청인 쿠크○쿠는, 1989.1.18.아버지 쿠크○틴과 어머니 김○치
의 사이에 출생 해, 쿠크○틴의 호적에 입적했다.그 후 쿠크○틴은
사망하고, 김○틴은 이○호와 2001.6.28에 재혼해, 동일이○호가 쿠크 ○
쿠의 법정 대리인인 김○틴의 승낙을 얻어 쿠크○쿠를 입적시켰다.제청
신청인 쿠크○쿠는 양부인 이○호의 성을 칭하는 것을 희망해, 2002.1.9
에 서울 지방 법원 북부지원에 호적 정정 신청을 없음(2002　　84), 그 사건의 계속
안에 민법 제 781 제 1항본문이 헌법에 위반한다고 주장하고, 서울 지방 법원 북부지원
261으로 위헌 법률심판제청을 신청했다.거기서 동법원은 민법 제 781조 제 1항
본문중「아이는 아버지의 성과 책을 잇는」부분에 대한 위헌 법률제청신청을 수리해,
2003.2.13 본건 심판제청을 이루어, 민법 제 781조 제 1항본문중의 다른 부분에 대해서는
재판의 전제는 되지 않는다는 이유로 각하 했다.

2003 　　6

본건제청신청인 쿠크○에는, 상기 2003　　5 사건의 제청신청인이다
쿠크○쿠의 남동생으로, 아버지 쿠크○틴과 어머니 김○틴의 사이에 1990.4.24에 출
생했다.쿠크○에는, 상기 2003　　5 사건과 같은 경위로 서울 지방 법원
북부지원에 호적 정정 신청(2002　　85)를 이루어, 서울 지방 법원 북부지원
2002　　262로 위헌 법률심판제청을 신청했는데, 동법원이 본건 심판을 제청 하는에
도달했다.

.심판의 대상
본건 심판 대상은, 민법 제 781조본문(2005.3.31.법률 제 7427호로 개정전) 안의
「아이는 아버지의 성과 책을 잇는」부분(이하「본건 법률 조항」라고 한다)이 헌법에 위반한다
화도인가이지만, 본건 심판 대상과 그 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
민법 제 781조(아이의 입적, 성과 본)자는 아버지의 성과 책을 이어 부가에 입적한다.단지
해, 아버지가 외국인일 때는 어머니의 성과 책을 잇는 것이 성과 안채에 입적한다.

관련 조항
별지대로.(생략)

2.위헌 심판제청이유와 관계 기관의 의견

.제청법원의 제청이유
헌법 제 10조는「모든 국민은, 인간으로서의 존엄과 가치를 가져 행복을 추구
권리를 가진다.국가는, 개인의 가치는 불가침의 인권을 확인해 이것을 보장하는 도리
무를 가지는」라고 규정해, 개인의 인격권과 행복 추구권을 보장하고 있어, 제11조 제 1항
그럼「모든 국민은 법의 전으로 평등하다.몇 사람이어도 성별・종교 또는 사회적
신분에 의해서 정치적・경제적・사회적・문화적 생활의 모든 영역에 있어 차별되어
(이)라고는 안 되는」로 해, 한층 더 제36조 제 1항은, 「개인과 가족 생활은, 개인의 존엄과
양성의 평등을 기초에 성립해 유지되지 않으면 안되어, 국가는 이것을 보장하는」와 규
정하고 있다.이것들은 혼인 제도나 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에
따라 규정 해야 할것을 선명히 한 것이어, 전통적인 부계 혈통 중심의 혼인이나 가족
생활로부터, 개인의 존엄과 양성 평등을 기초로 하는 현대 사회에 적절한 혼인과 가족 생활에
(와)과 전환시키는 혼인과 가족제도의 기본 원리를 헌법으로 규정하고 있다.
거기서, 혼인 경험이 있는 사람이 재홍`·해 새로운 가정을 쌓아 올리는 경우에, 남편이 전처와
의 사이에도 받은 자녀를 새로운 재혼 가정에서 양육할 경우에는 문제가 되지 않지만,부인
하지만 전 남편과의 사이에도 받은 자녀를 새로운 재혼 가정에서 양육할 때는, 본건 법률 조항에
따라서 그 자녀는 생부의 성과 책을 잇지 않으면 안 되기 때문에 새로운 아버지의 성과 책을 잇는 와
(이)가 할 수 없다고 하는 불이익을 입게된다.이러한성불변의 원칙은 과거의 유
교정신을 기반으로 한 농업 중심의 가친장적 계급 사회에서 사회 질서를 유지하기 위한 수단
(으)로서 기능하고 있었다가, 신분적 계급제도와 남존여비 사상이 배척되고 혼인에 대해
의 관념이「집과 집의 결합」로부터「인격 대인격의 결합」로 전환해 가족의 형태도 가친
장적 대가족 제도로부터 분화한 핵가족으로 변화해, 자유와 평등을 근본 이념으로 하는 현대
의 자유 민주주의 사회에서는 그 사회적 타당성이나 합리성은 상실했다.
본건 법률 조항은, 인간으로서의 존엄과 가치나 행복 추구권을 규정하는 헌법 제 10
조 및 개인의 존엄과 양성의 평등하게 기초를 두는 혼인과 가족 생활의 성립이나 유지를 규정하는 헌
법 제 36조 제 1항에 반해, 부계 혈족의 유지만을 강조해 성별에 의한 차별을 가져온다
것에 따라 헌법 제 11조 제 1항의 평등 원칙에도 위반한다.

.법원행정처장의 의견
성은 그 속하는 혈통 관계를 구별하는 기준이며, 특히 우리 나라의 성씨 제도의 특
색이라고 부를 수 있는 혈통명으로서의 성과 그 혈통의 구별을 보다 정확하게하기 위한 지명으로서
의 본관을 사용하는 성씨 제도는, 전통적인 신분 등록의 방법으로서 안정적 가족 관계의 유
지에 공헌해 왔다.이 성본제도는, 집제도 (와)는 관계없는 것으로 지금까지 정착한 제도로
어느 이름 (와)도 아울러라고 개인을 특정하는 요소이며 기본적인 사회 질서에 속하는 사항이다.
우리 나라는 고려시대부터 아이는 아버지의 성을 잇는다라는 부자 동성의 원칙 을 기본으로 해 나무
것이며, 기존의 성부여의 방식을 변경하는 것은 신분 관계에 중대한 영향을 급
해 가족 질서나 사회적으로 다대한 혼란과 파동이 예상되는 점을 충분히 고려해야 한다.
본건 법률 조항으로 규정하고 있도록(듯이) 부자 동성의 원칙을 유지하지 않는다고 하면,
일본 민법 제 790조와 같이「아이는 부모의 성씨를 칭하는」와만 규정아버지의 성을 칭한다
인가 어머니의 성을 칭할까를 국민의 선택에 맡기는 것이 좋은가는 법률 문제 이전에 현재의 우리
의 사회적 합의에 따라야 하는 것이다고 해도, 우리 회사 회의 공동체의 저변에 뿌리 내리는 보편적
가치의 공감도에 귀착하는 문제이므로 신중한 취급이 필요하다.

.여성 가족 부장관의 의견
혼인 한 남녀 사이에 출생 한 사람은 아버지 또는 어머니 어느쪽이든 한 명의 혈통만을 승계
것은 아님에도 불구하고, 현행 민법 조항은 자녀의 성을 아버지의 성으로 하는 것을 강제
하고 있지만, 그것은 부계 혈통주의를 강제하는 것이어 개인과 가족의 자율적 결정권
(을)를 침해하고 있다.
이 점에 관한 외국의 입법례를 보면, 부부가 공동의 성을 혼인성에게 사용해
온 나라에 있어도 부표`w가 공동의 혼인성을 사용할까 혼인전의 성을 각자 그대로 사용
할지 어떨지는 개인의 판단에 맡기는 예가 증가하고 있어부부가 각자의 성을 그대로 사
용 할 때는 자녀가 아버지의 성을 칭하는 것을 강제하는 입법례는 점차 감소해, 부모의 합
뜻에 따라 자녀의 성을 정하도록(듯이) 하는 경우가 많은상황이다.그것은, 가족법
의 분야에서도 불필요한 국가적 강제를 감소시켜 가족의 자율적 합의를 존중하는 경향이 강화
되고 있기 때문이다.
부계 혈통주의는 남자가 역사를 지배하는 과정에서 형성된 역사적 산물이며,
오늘과 같이 여성의 사회적 법적 지위가 향상해 양성 평등 의식이 퍼지면, 부계 혈통
주의도 변화하는 것 외에 않는다.동서를 불문하고 부계 혈통주의를 법으로 강제하는 나라는 거의 무
구, 자녀의 성의 결정은 부모의 고유한 친권에 속하는 문제로서 부모의 의사를 존중 방법
나무이다.한편, 자녀의 성을 부모의 합의에 따라 정하도록 하면 사회적 혼란을 우
려 하는 견해도 있지만,가족성을 부부의 협의에서 정하는 일본의 경우에 대해도 전국민의
98％이상이 남편의 성을 가족성으로 해 자녀는 남편의 성을 사용하고 있는 것을 보면, 우리 나라도
또 부모가 협의에서 자녀의 성을 정한다고 해도 국민의 심정으로서 대부분의 국민은 아버지의
성을 잇게 되므로 사회적 혼란은 일어나지 않는일 것이다.

3.판단
.재판관 윤욘쵸르, 재판관 킴효즐, 재판관 킴콜일, 재판
관 츄손히, 재판관 이곤홀의 의견

1 본건 법률 조항의 내용

(　) 성과 책에 대한 민법 규정

민법은 본건 법률 조항으로「아이는 아버지의 성과 책을 잇는」로서 모든 사람을 해 아버지의 성과
책을 자신의 성과 책에 사용하는 것을 규정하고 있다.다음에 아버지를 모르는 아이는 어머니의 성과
책을 이어( 제781조 제 2항전단), 부모를 모두 모르는 경우에는 법원의 허가를 얻어
성과 책을 창설해( 제781조 제 3항본문 후단), 성과 책을 창설한 후에 아버지 또는 어머니를 지
에 이르렀을 경우에는 아버지 또는 어머니의 성과 책을 잇기로 하고 있다( 제781조 제 3항
이고 책).그리고 아버지가 외국인인 경우에는 어머니의 성과 책을 이을 수 있을 뿐
( 제781조 제 1항 다만 책), 아내가 그 친가의 호주 또는 호주 승계인으로 남편이 아내의 집에
입적하는 소위「데릴사위혼」의 경우는, 그 부부 사이에 출생 한 아이는 어머니의 성과 책을 이으면
규정하고 있다( 제826조 제 3항 다만 책・ 제4항).

(　) 성과 책의 개념

사회적 존재인 인간의 모든 생활 관계는 개인의 동일성을 인식해 특정하는 것인가
들 시작된다.개인의 동일성을 식별하는 가장 기본적인 기호의 상당수는 성명이 사용되어 성
이름은 개인의 혈통을 징 나타내는 기호인 성과 개인의 개별성을 징 나타내는 이름으로부터 구성되어
.이름은 개인 한사람 한사람에 대한 고유의 명칭으로서 부여되는데 대하고, 성은 일정
범위의 혈연집단에 대한 명칭으로서 사용된다.다만, 사람은 아버지와 어머니로부터 혈통을 인
나무 이어, 부계와 모계의 혈연집단에 동시에 귀속하고 있으므로, 아버지의 혈통과 어머니의 혈통 있어
차이의 혈통을 성으로서 나타낼까는 성의 개념으로부터 직접 이끌리는 것은 아니다.

한편, 책은 많게는 본관 또는 관향이라는 것으로 시조의 발상지를 의미한다.책은 성
의 지연적 표지라고 하지만, 그 많게는 완전히 다른 혈통을 가지는 집단이 서로 동일한
성을 사용하는 경우가 적지 않지만, 그것과는 달라동일 혈통의 기원을 가져 동일한
성을 사용하고 있지만 벌써 분화해 서로 별개의 혈연집단이라고 인식되는 경우도 있다
의로 성만으로는 혈통의 동일성을 즉시 식별할 수 없는 경우가 많다.거기서 책에 의해 특
정되는성을 통해혈통의 동일성을 식별할 수 있는 것같게 하기 위해서 일반적으로는 혈통의
동일성을 징 나타내는 기호로서의 성은 책에 의해서 특정된 성을 의미한다(이하에서는,
성과 책을 구별하는 일 없이, 「성」라고 하면 책을 포함한 성을 의미한다).

() 부성주의 원칙의 선언

민법은 본건 법률 조항에 의해, 모든 사람이 아버지의 성을 자신의 성과 결정해 사용해야 하고
부성 이외의 성을 사용할 수 없다는「부성주의」를 선언하고 있다.따라서 부성주
도리에 예외를 특별히 인정하는 경우가 아닌 한, 모든 사람은 본건 법률 조항에 의해 아버지의 성을
자신의 성에게 사용 하지 않을 수 없어, 부성 이외의 성을 자신의 성에게 정한다든가 부성을 다른 성
(으)로 변경할 수 없다.

성의 사용에 관한 입법 형성의 자유와 그 한계

() 성에 관한 규율의 입법 형성권

성명은 개인의 동일성을 식별하는 기호로 개인의 아이덴티티와 개별성을 징 나타낸다
.사회속에서 개인이 어떤 성명으로서 징 나타내져 인식될까는 누구보다 그 성
이름을 사용하는 개인에게 중요한 문제가 되므로, 개인은 원칙적으로는 자신이 바라는 내용으로 성
이름을 결정하고 사용할 수 있어야 하는 것이다.따라서 성명의 구성요소인 성도 개인의
의사에 따라 자유롭게 결정하고 사용할 수 있는 것 이라고 해석된다.

그러나 한편으로, 성명은 인간의 모든 사회적 생활 관계의 형성의 기초가 되는 점으로 중요
사회 질서에 속한다.성명의 특정은 사회 전체의 법적 안정성의 기초이기 때문에, 그
위해(때문에) 국가는 개인의 사용하는 성명에 대한 일정한 규율을 더할 수 있어 그
인 제한은 불가피인 물건이기도 하다.즉, 개인의 성명의 구성요소인 성을 결정
해 사용하는 것에 대하여도 국가가 개입해 규율 할 수 있지만, 다만 그러한 규율
에 즈음하여 국가가 어느 정도 개입할 수 있을지가 문제가 되는 것만으로 있다.

그런데, 성은 기호가 가지는 성질에 의해 개인의 권리 의무에 미치는 실질적인 영향력
하지만 크다고는 해도 두, 성의 사용에 대한 입법은 주로 해？`트 새로운 규율을 창설하면
말하는 것보다는 기존의 생활 양식을 반영하는 형태로부터 생긴다고 하는 점으로,성의 사용에
관한 규율은 폭넓은 입법 형성이 인정되는것과 풀어진다.

() 성의 사용에 관한 입법 형성의 한계

헌법은 제10조로「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가져 행복을 추구하는 권
이익이 있는」라고 규정해, 모든 국민이 자신의 존엄 있는 인격권을 기초로 해 자율적으로 자
몸의 생활 영역을 형성할 수 있을 권리를 보장하고 있지만(헌재 1997.3.27.95　　14등 ,
판례집 9 -1, 193, 204 참조), 성명은 개인의 아이덴티티와 개별성을 나타내는 인격
의 징표이며 개인이 사회속에서 자신의 생활 영역을 형성해 발견하는 기초가 되는 것과
풀어지기 때문에, 자유로운 성의 사용은 헌법상의 인격권으로부터도 보호되는 것이다.헌
법 제 36조 제 1항은「혼인과 가족 생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초에 성립해 유지
되지 않으면 안되어 국가는 이것을 보장하는」라고 규정해, 개인의 존엄과 양성의 평등을
기초로 하는 가족제도를 헌법적 차원에서 보장하고 있지만,성은 혈통을 징 나타내는 기호로 해
(이)라고 개인의 혈통 관계를 여하에 성에게 반영할까의 문제이며, 그 점은 가족제도의 일정
의 내용을 나타내는것이다.

성에 관한 규율에 대해서는 폭넓은 입법 형성의 자유가 인정되고 있다고 해도,
는헌법적 이념과 가치에 반하지 못하고, 개인의 인격권을 침해하거나 개인의 존
엄과 양성의 평등하게 반하는 내용으로 가족제도를 형성해서는 안 된다는 한계를 가진다.

부성주의 자체의 위헌성

() 양계 혈통 반영의 문제점

인간은 아버지와 어머니로부터 혈통을 계승해, 개인의 혈통은 부계와 모계 쌍방의 혈통으로부터 된다.
출생의 혈통을 거슬러 올라가면 개인에게는 무수히 많은 생물학적 조상이 존재하고 있지만, 그것들
(와)과의 혈통 관계는 부모를 통해 계승해진 것이어, 모든 사람의 혈통은 결국은 아버지
의 혈통과 어머니의 혈통으로부터 구성되어 있다.

거기서 아버지의 성을 개인의 성으로서 사용하는 경우에는, 아버지의 혈통만이 성에게 표현되어
어머니의 혈통은 성에게 반영되지 않고, 개인의 혈통 관계의 모두를성에게 반영할 수 없다.그나름
문제점은 어머니의 성에 따라 개인의 성을 정하는 경우도 마찬가지로, 단지 아버지의 혈통과 어머니의 혈통
에 대한 효과가 정반대가 된다.부성주의와 모성주의는 개인의 혈통을 반영하는 점에
두어서는,그 어느 것에 있어도 완전하다고는 말하지 못하고같은 한계를 가진다.

한편, 부모의 혈통을 모두성에게 표현시키는 경우에도 성의 기능면으로부터 하면 불완전하게
된다.성을 사용할 때에, 단순하게 아버지의 성과 어머니의 성을 결합해 사용하는 방법을 뽑았다
경우, 세대를 거쳐 개인의 모든 생물학적 조상의 존재를 성에게 표현하면 성은 한없고
길어져, 개인을 특정하는 기호로서는 매우 번잡하게 된다.그나름？`네 문제점에 대
하는 대책으로서 개인이 부모의 성을 결합해 성을 사용한다든가, 자녀에게 성을 끌어들이어 계
하지만 다툴 때는 자신의 사용하고 있는 부모의 성중의 언젠가 하나의 성을 선택해 당겨
잇게 한 세대를 거쳐도 아버지와 어머니로부터 각각 하나의 성을 양도해 성이 무한하게 길어진다
의를 막는다든가가 생각되지만, 현재 사용중의 부모의 성중에서 자녀에게 양보하는 성을 여하인
기준에 의해 선택할까의 문제가 남아, 자녀와 부모・조부모등의 세로의 혈연집단의 구
성원 상호간, 부계와 모계의 옆의 혈연집단의 구성원 상호간에 각자가 다른 성을 사용
경우가 많아져, 부모의 혈통을 모두징 나타내게 하는 의도와는 떨어지고,성의 혈통징표기
능그 자체가 약해지는 것이라고 생각된다.

이와 같이 성을 통해서 인간의 혈통을 모두 반영하는 것은 사실상 불가능 뿐만이 아니라,
성을 사용하는 제도적 의의가 오로지 인간의 생물학적 혈통의 공시에 있는 것은 아니기 때문에,
성에게 개인의 혈통이 제한된 범위에서 반영하는 일도 용서된다고 생각된다.했다
하지만은부성주의가 어머니의 혈통을 반영할 수 없는 한계를 가지고 있어도 그 자체에서는 성의 책
질에 반한다든가 입법 형성의 한계를 일탈하고 있다고는 말할 수 없다.

() 성에 관한 사회 일반의 의식

동서가 많은 문화권에서 그랬던 것처럼, 우리 나라에서도 부성주의는 규범으로서 존
재 한 이전부터 생활 양식으로서 존재해 온 사회 문화적 현상이었다.그러한
생활 양식은 영원한 역사를 거쳐 형성되어 유지되어 온 결과, 대부분의 사람들의 의식안
에 성은 반드시 아버지의 성을 의미하는 것과 의식되기에 이르렀다.

부성주의는 가친장적 가치 질서가 지배하는 남성 중심의 사회에서 형성되어 유지되어 나무
생활 양식이며, 산업화・도시화・정보화라고 표현되는 현대 사회에서는 적합하지 않는다
생활 양식이라고 하는 지적이 제기되어 점차 설득력을 얻어 온 것으로 보여지지만, 개인의 자
사정과 남녀 평등을 강조하는 오늘에 이르러도아버지의 성을 사용하는 것이 개인의 권리 의무에
직접적인 영향을 미치지 않고, 아버지의 성을 사용하는 것에 의한 구체적인 불이익이 문제에는
안 되는것으로, 대다수의 사회 구성원은 여전히 부성주의를 자연스러운 생활 양식과 접수
멈추고 있는 것으로 보여지자.한층 더영원한 기간에 걸쳐 부성주의가 정착해 종친회나
종중등이 같은 아버지의 성을 기준으로 한 집단적 혈연 주체가 현재에도 사회적 실체를 가져
다방면에 건너가는 법률 관계를 형성하면서 존재하고 있는 상황이다.

즉, 사회상의 변화와 지배적 가치 질서의 변화에도 불구하고, 오늘에 있어도
부성주의는 여전히 우리 회사 회의 대다수의 구성원이 자연스러운 것이라고 받아 들이고 있는 생
활양식이라고 판단되는 상황에서는, 본건 법률 조항은 그러한 생활 양식을 반영해 성의
사용에 대한 원칙으로서 부성주의를 규정한 것 이라고 해석되자.

() 부성주의에 인한 구체적인 권리침해의 부존재

민법이 가족과 친족을 정의해 그 범위를 정하는 점에 대해 물론( 제767조로부터
제777조, 제779조), 아이에 대한 부모의 친권( 제909조)이나 재산의 상속( 제1000조)
등을 시작으로 한 가족제도에 있어서의 개인의 구체적인 권리 의무를 규정할 때에, 성은 무엇
들의 기준은 되지 않고, 어느 성을 사용할지에 의해서 가족법상의 권리 의무나 법
목표 지위가 다른 것은 아니다.

가족 생활이나 친족 관계의 현실을 관찰해도, 자녀가 아버지의 성을 사용하는 것으로써 집
족내부의 생활 관계에 대해 자녀에 대한 어머니의 권리 의무나 법적 지위가 아버지에 비해 뒤떨어진다
(이)라고는 하지 못하고, 부계 혈연집단 구성원과의 관계가 모계 혈연집단 구성원과의 관계에 비해
반드시 우월적이다고는 생각하기 어렵다.

다만, 동일한 성을 사용하는 혈연집단에 대한 유대감이나 귀속감・혈통 의식이 동일
의 성을 사용하지 않는 혈연집단에 대한 사람들에 비해보다 강화되므로, 그러한
범위에서는 부성주의가 부계 혈연집단과 모계 혈연집단을 사실상 차별하는 결과를 가져와
(이)라고 있다고 하지 않을 수 없지만, 혈연집단에 대한 유대감・귀속감・혈통 계승 의식등
(와)과 같은 것은 지극히 추상적인 가치이며, 그러한 가치에 대한 영향을 확실히
의 것은 곤란하다 뿐만이 아니고 구체적인 권리 의무나 법적 지위와 직접 관련하는 것과
생각하기 어렵다.

이와 같이부성주의는 개인의 구체적인 권리 의무나 법적 지위에 실질적인 영향을 급
없기 때문에, 부성주의에 인한 사실상의 차별적인 효과가 개인의 존엄과 양성의 평등을 침
해치는 정도로까지 달하고 있다고는 생각할 수 없다.

() 코유이

이상으로 말한 것처럼, 양계 혈통을 모든 성에게 반영시키는 것이 곤란한 점, 부성의 사
용으로 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리 의무에 영향등이야
없는 점등을 고려하고, 본건 법률 조항이 성의 사용 기준으로서 부성주의를 원칙에 규정
하는 점이, 성에 관한 규율을 정하는 입법 형성의 한계를 넘고 있다고는 생각하기 어렵고, 책
건법률 조항 자체는 헌법 제 10조, 제36조 제 1항에 위반한다고는 말할 수 없다.

예외적 상황에 대한 배려가 없는 부성주의의 위헌성

() 부성주의에 대한 예외의 필요성

본건 법률 조항이, 성에 관한 규율을 할 때에 부성주의를 원칙에 규정하는 것 자체
(은)는 입법 형성의 자유를 넘는 것과는 풀어져서 두헌법에 위반하지 않는다고 해도, 일부 예외
적인 상황하에서는 부성주의의 강요가 개인의 인격권을 침해해 개인의 존엄과 양성의 평등하게
반하는 것이라고 판단 될 가능성이 존재한다.먼저 말한 것처럼 부성주의 자체가 개인
의 자유와 평등에 대한 과도한 제한이 되지 않는 것은, 혼인과 출산등에 있어서의 통상의 아버지
어머니와 자녀의 관계를 상정한 것이다.

그러나,신뢰와 애정 관계에 근거해 성립해 유지되는 가족 관계는, 인간의 다른 모두
의 생활 관계와 같게 예기 할 수 없는 장해나 피하기 어려운 변동이 발생한다.통상의 가족 관계
그럼 개인의 권리 의무나 법적 지위에 아무런 영향을 가져오지 않지만,지극히 한정된 요점
소가 장해나 변동을 발생시키는 가족 관계에 대해서는, 개인의 자유와 권리에 심각한 타격
(을)를 주는 것에 그 성질이 변질해 버릴 가능성이 있다.

예를 들면, 부부 사이의 동거・부양・협조 의무는, 통상의 가정에 있어 개인의 자유를
제한하는 것이라고는 생각되지 못하고 지극히 부차적으로 경미한 제한과 이해되지만, 혼인 관계가
파탄한 부부에 있어 심각한 자유의 제한으로 파악할 수 있어 그러한 경우를 위해서 법
(은)는 혼인을 규정하면서도 이혼에 대해서도 규정 하지 않을 수 없다.또 부모와 아이의 관계
(와)과는 출생이라고 하는 자연적 사실에 의해 결정되는 것이어 당사자 사이의 계약등을 통해서
형성할 수 있는 성질의 것은 아니지만, 예외적인 상황에서는 부모와 아이의 관계와 동일한 법적
지위를 형성하는 필요성을 인정하고 있어 입양(양자 결연) 제도를 두는 것도 같은 이유
(으)로부터이다.

거기서, 본건 법률 조항은, 통상의 가족 관계의 형성과 존속을 전제로 부성주의를 규정
(은)는 하고 있지만, 지극히 한정된 예외여도 부성의 사용이 강제당하는 것에
(이)라고 개인의 자유와 평등에 대한 심각한 침해의 가능성이 있는 예외적 상황에 대한 배려를
실질적으로 대부분 규정하고 있지 않다.

() 부성주의에 대한 지극히 한정된 예외 조항

민법은 아버지를 알 수 없는 아이는 어머니의 성과 책을 잇는다고 해( 제781조 제 2항전단),
부모를 모두 알 수 없는 아이는 법원의 허가를 얻어 성과 책을 창설하도록(듯이) 해
있지만( 제781조 제 3항본문 전단), 그것들은 아버지의 성을 잇는다고 해도 아버지의 성을 이어
하지만 불가능한 경우의 부성주의를 보충하는 규정이며, 부성주의의 예외라고는 생각하기 어렵다.

민법이 부성주의에 대한 예외로 인정하고 있는 경우와는, 아버지가 외국인의 경우에 어머니의 성
(을)를 이을 수 있는 것( 제781조 제 1항 다만 책)와 아내가 그 친가의 호주 또는
호주 승계인으로 남편이 아내의 집에 입적하는 소위「데릴사위혼」로 출생 한 아이가 그 어머니의 성을 계
것으로 하고 있는 것( 제826조 제 3항 다만 책), 그것들이 모두이다.

한편, 자신이 사용하고 있던 아버지의 성을 다른 성으로 변경할 수 있을까에 대해서는, 입양촉진
및 수속에 관한 특례법 제8조 제 1항이 아동복지법에 의해 보호를 필요로 하는 아동으로
국민 기초 생활 보장법에 따르는 보장 시설이나 입양기관에 보호 의뢰받는 사람의 입양 시에,
양친이 바라는 경우에 양친의 성을 이을 수 있다고 하고 있는 것만으로, 민법은 이것에 관
하는 무슨？`노후 규정을 두지 않고 입양그 외 어떠한 경우에서도 본건 법률 조항에 따라 부성주의
하지만 그대로 적용된다.

이와 같이법률이 인정하고 있는 부성주의를 뒤따른 예외는 그 범위가 너무 한
정되고 있다.

( ) 부성주의의 강제가 문제가 되는 예외적 상황

1) 예외적인 모성부여의 필요성
출생 직후의 아이에게 성을 부여하는 당시에 아버지가 벌써 사망해 있다든가 부모가 이혼해
어머니가 단독으로 친권을 행사해 양육하는 것이 예상되는 경우나 혼인외의 아이를 아버지가 인지해
(이)라고 있지만 여전히 어머니가 단독으로 양육하는 경우 등에, 어머니는 자신의 성을 그 아이의 성과
해 부여할 수 없다.

그러한 사례에 대해 어머니의 성을 사용할 수 없는 것이 즉시 개인의 자유에 대하는 겹
대인 불이익을 가져와 양성의 평등을 침해하면 일률적으로는 말할 수 없다.그러나생활관
계의 구체적인 상황에 따라서는 아버지 또는 부계 혈연집단과의 유대나 교류를 완전히 기대 성과
두부성의 사용이 단지 생부의 성을 확인하는 기능 이외에는 아무런 의미를 가지지 않는 반면,
어머니의 양육에 의해서 어머니와 함께 생활하면서 모계의 혈연집단을 중심으로 생활 관계를 형성
하는 것이 명백하게 예상되는 경우에는, 가족 관계의 변동에 의한 통상의 가족 관계에서는 추
코끼리적인 가치에 지나지 않는 성의 사용 문제가, 부성의 사용에 대해서는 그 이익이 거의 없다
의에 반하고, 모성의 사용에 대해서는 구체적인 이익으로서 나타나는 상황이 있다.이
같은 경우에까지, 일방적으로 아버지의 성을 사용하는 것을 강제해 어머니의 성의 사용을 허용 해
없는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 결과가 된다.

2) 예외적인 부성변경의 필요성
성의 변경은 개인의 동일성을 식별하는 기호의 변경을 의미하므로, 성의 변경을 어떤
의 제한도 없고 자유롭게 허용 하지 않고 성의 변경에 대해 일정한 제한을 더하는 것은 사회 전체의
법적 안정성을 위해서는 피할 수 없다.한층 더 성이 혈통을 징 나타내는 기호라고 하는 점으로 자
몸의 혈통과 관계가 없는 성을 사용하는 것을 내용으로 하는 성의 변경은 성의 본질에 부합 해
없다고 말할 수 있자.

그러나, 본건 법률 조항은 부성주의에 대한 예외로서 다른 성에게의 변경 가능성을 무엇
들 규정하고 있지 않았기 때문에, 가족 관계의 변동과 새로운 가족 관계의 형성등의 구체적인 상황
에 따라서는 성의 변경을 허용 할 필요가 있어, 그 경우 법적 안정성에 대한 우려가
없는지,성이 생물학적인 아버지의 혈통을 징 나타내는 것보다 훨씬 강한 이익과 관련해
있는 경우에는, 부성의 변경을 허용 해야 할

이라고 해석된다.

입양에 의한 양부모와 양자의 관계는, 생물학적 부자 관계와는 인정받지 못한 인가
깨지 않고 부모와 아이의 관계를 인정하고 있는 경우이다.양자는 친족 관계, 상속 그 외의 법
률관계로 친이쿠코와 아무런 차이가 없다.모든 입양의 경우를 동일하게 평가는 할 수 없지만,
입양의 동기나 양자의 년 여`