.부성주의와 헌법적 가치의 상호의 틈(간격)

부성주의에 의해 초래되는 차별
부성주의를 뽑는 경우어머니의 혈통은 성에게 반영되지 않는 점으로부터 여성에 대한 차별이 발생
하는 것은 부정할 수 없다.그러나 성은 사람을 식별하는데 사용되는 많은 기호체계의
하나에 지나지 않는다.단지 기호에 부계 혈통의 공시 기능과 상당한 공신력이 부여되는에 과
없다.그 기호의 채택이 여성이라고 하는 존재가 가지는 인간으로서의 존엄성의 실체에 어떤
의 영향을 미치지 않는 것은 기호의 본질상 자명하다.

실제의 측면을 보면, 부성주의가 유지되어 발전해 온 과거의 역사를 봐도 성의
사용과는 별개에 개인의 출계를 인식할 때에 부계와 모계에 대해서 차별이 없게 모계에 개
있던 친족 관계나 혈연 관계가 부인될 것은 없었다.조선시대의 중기지
그리고 재산 상속에 대해 남녀의 차별이 없었던 것 뿐이 아니고, 조상에 대한 봉사도 자녀의
륜행으로서 외손에 의한 봉사도 가능하고, 혼인을 해도 여성은 남편의 성을 잇지 않고 자신의 성
(을)를 그대로 사용하고 있었다.한편 오늘에 있어도 친족의 범위, 친권의 행사, 상속 등
에 두어 부계가 모계를 차별하지 않고 친족・상속 법상 실질적인 법적 지위는 물론 공사의 법률
관계에 대해 여성 또는 어머니의 법적 지위가 부성주의에 의해 영향을 받지는 않았다.
거기서,부성주의 자체에 의해서 초래 하는 여성에 대한 차별은 이것을 찾아내는 것은
곤란하고, 비유해 그러한 차별이 존재했다고 해도 먼저 본 것 같은 부성주의의 책
질상 그러한 차별과 부성주의의 사이에 어떠한 선험적인 인과관계가 있다고 단정한다
의는 곤란하다.

재혼과 입양에 의한 문제의 본질
오늘, 재혼이나 입양의 증가에 의해 자녀가 생부가 아닌 사람과 사실상의 부자 관계를 형성
해 생활하는 경우가 많아졌다.이것에 의해 생부의 성을 이은 성을 계부나 양부의 성
(으)로 변경하는 것을 허용해야한다는 주장이 있다.그 주장의 주된 근거는,입양 또
(은)는 재혼을 통해 새롭게 구성하는 가족의 경우 그 자녀가 사실상의 아버지와 성과 달라 사
용 하는 것으로써 입양이나 재혼 사실이 다른 사람에게 노출하는 불이익을 받아 그것이 입양이나
재혼 가정의 통합을 저해하는 요소가 된다라고 하는 것이다.

그러나,재혼이나 입양의 사실이 노출하고 개인이 받는 불이익하다고는 재혼이나 입양에 대
사회적 편견 또는 사팔뜨기가 그 원인이며 부성주의가 그 원인은 아니다.물론 계부
(이)나 양부의 성으로 변경할 수 없으면 재혼이나 입양의 사실이 노출될 가능성이 크지는
가, 성의 변경을 허용 했다고 해도 그 사실이 노출할 가능성을 모두 막는 것은으로
오지 않고, 경우에 따라서는 성의 변경 사실 자체가 오히려 그 개인의 가족사를 그대로 이슬
출 하기도 한다.재혼 가정이나 입양가뜰의 가족구성원이 받는 불이익의 직접적인 원
인이 그러한 곳에 있는 것에도 불구하고, 그러한불이익의 발생에 간접적이고
우원적인 연관을 가지는 것에 지나지 않는 부성주의를 여기서 꺼내, 그 위헌성을 비난 한다
의는 문제의 소재와 비난의 대상을 잘못해 파악하는 것이다.

부성주의에 대한 예외의 인정
한편, 본건 법률 조항은 부성주의를 규정하고 있지만 민법 그 외의 법률에서는 부성주의
에 대한 예외도 인정되고 있다.아버지가 외국인의 경우에 어머니의 성을 이을 수 있으면
해(민법 제 781조 제 1항 다만 책), 또는 어머니가 친가의 호주나 호주 승계인이며 남편이
아내의 집에 입적하는 경우에 그 사이에 출생한 자녀는 어머니의 성을 잇게 된다(민법 제
826조 제 4항).이것은 가족 형성의 구체적인 사정에 따라 부성의 사용을 통해 부계의 집
통을 계승하는 것보다는 모성의 사용을 통해 모계가통을 계승할 필요가 보다 크면 인
경우에 대해 모성의 사용을 인정하고 있는 것이다.그것 예외에도 요점 보호아
동그 외친생 부모와의 관계가 실질적으로 단절하는 것으로 보여지는 아동의 입양에 대해
(은)는 입양 되는 아동의 성을 양친의 성으로 변경할 수 있는 길을 준비해 있다(입양촉진 및 손
속에 관한 특례법 제8조 제 1항).그러한 규정은 부성주의의 획일적 적용으로 초래
일부의 폐해를 시정하는 의미를 가지고 있다.

코유이
결국 본건 법률 조항이 규정하는 부성주의는,그 내용과 헌법적 가치의 사이에 어떠한
위헌의 문제를 일으키는 정도의 틈(간격)이 존재한다고는 풀 수 있어서 두, 위헌과 푸는 것은
곤란하다.

.대체 수단과 시기의 문제

대체 수단의 부적절
평등 원칙 위반을 이유로 부성주의가 부당이라고 주장하면모성주의도 그 대안이 되는거야
있어(일)것은 명백하다.도시적인 평등의 요구를 충족 시키려고 하면 아버지와 어머니의 성을 동
시간에 사용 해야 할것이 된다.그러나 그처럼 하면 몇 세대정도 경과하면 성이 길어진다
의로, 성은 기호로서의 기능을 상실해 개인의 생물학적인 혈통을 망라하는 이외의 뜻
맛 밖에 가지지 않게 된다.성이 그처럼 길어지는 것을 방지한다면, 어떤
방법이든 자녀에게 부여할 수 있는 성을 선택하는 문제가 재차 부상해 온다.

한편,각각의 개인이나 가정 마다 성의 결정 방식을 달리할 수 있도록 하면, 개
사람이나 가족 마다 성이 징 나타내는 내용이 각각 달라 지게 되어, 그 내용에
붙은 공통의 인식을 전제로 한 사회적 기호로서의 성의 기능은 퇴색해 개인의 혈통
에 대한 사회적 인식에 혼란이 생긴다.그 만큼이 아니고, 경우에 따라서는 가족 내부에서
사회적으로 능력이 있는 여성은 그 자녀에게 자신의 성을 부여할 수 있지만, 그렇지 않는 여성
(은)는 결코 자신의 성을 부여할 수 없게 되기도 해, 새로운 형태의 불평등이 야기 되어
.

무엇보다도성의 변경을 허용 하는 경우, 혈통 관계가 전혀 없는 성을 사용하는 일이 있어
팔므로, 그것은 혈통 관계의 존재를 반영하는 성의 본질에 반하게된다.

다만, 입양이나 재혼을 통해 새롭게 구성된 가족의 통합을 위해서 필요하면,
공식적으로 공시하는 아버지의 성은 그대로 보유하든지, 일정한 생활 영역에서 다른 성을 사용
할 수 있다고 하든지, 동시에 복수의 성을 사용할 수 있도록 허용 하는 것에 대하여는 립
법론적으로 검토해 보아야 하는이다.

따라서, 부성주의에 대한 대안이라고 생각되는 제도도 부성주의가 가지는 문제점과
불평등의 요소를 완전하게 배제하는 것이라고는 보지 못하고 부성주의와 같은 한계를 가져 바구니
(을)를 얻지 않는다.

부성주의는 다른 가족제도와 유기적으로 결합하고 있다.거기서부성주의의 배제가 다른
제도에 미치는 영향을 충분히 고려해 가족제도의 붕괴를 부르지 않는 합리적인 대안을 준비
해야 한다.합리적인 대안을 준비하지 않고 부성주의를 폐지하면「모퉁이를 바로잡아
(이)라고 소를 죽이는」우려가 있다.서양에서는 「Burning the house to roast the pig」라는 속담에
있지만, 그 우려를 경계한다.

부성주의와 가즈오일처주의, 그리고 이것을 공시하는 과거의 우리 나라의 호주와 호적 제도
(은)는 물론 일부 개선의 여지가 있지만,전체적으로는 그러한 제도와 장치는 인류 저지
(이)라고 우리 나라가 성취시킨 고도의 합리성을 가지는 문화적 산물 혹은 장치로서 더 이상
의 합리적 대안을 당분간은 발견 하기 어렵다와 나는 믿는다.
즉, 부성주의에 대한 적절한 대안은 현재는 발견 하기 어렵다고 생각된다.그
점에서도 부성주의는 위헌으로 해석되지 않는다.

시기의 부적절
우리의 역사를 거슬러 올라가면, 부성주의는 성을 사용하기 시작하는 무렵부터 형성되어 발전해, 오늘
에 이를 때까지 계속・유지되어 온 가족제도의 하나이다.부성주의는 모성주의
외 제도와의 선험적 비교를 통해 논리적 판단에 따라 선택된 결과가 아니고,도구
몸적인 생활 관계로부터 자연스럽게 그 합리성이 인정되어 형성되어 발전한 생활 양식이며,
규범 이전에 존재하는 문화적 현상이다.그 생활 양식과 문화로서의 부성주의는 회사
회 구성원의 생활 관계와 의식 중(안)에서 구체적인 행동 기준으로서 정착하면서 규범에 이르러
것이며, 그러한 규범으로서의 부성주의가 정말로 본건 법률 조항이다.

거기서,시대의 변천과 사회 구성원의 구체적인 생활상의 변화에 따라 생활 양식과 문화
의 변화가 선행하면, 생활 양식과 문화 현상을 반영하는 규범도 그 변화에 따라 자연스럽게
변화하는 것이 사물의 자연스러운 당연하다.그 당연하다고는 달라 의도적인 규범의 변경을
통해 생활 양식과 문화의 변화를 앞서 강제하려고 하는 것은, 새로운 규범이 만명
의 공감의 고도의 합리성을 가지지 않는 이상 많은 새로운 문제와 이 이상 없는 불법까지를
야기 한다.

거기서부성찬`서`를 규정하고 있는 본건 법률 조항의 합헌성의 가부를 판단하기 위해서는,
생활 양식과 문화 현상으로서의 부성주의가 오늘 우리 회사 회의 일반적인 의식과 생활에 부합
해 그 존재 가치를 가지고 있을지의 검토가 필요이며, 단지 일방적인 법론리
만으로는 평가할 수 없다.

성의 사용에 관한 오늘의 우리 회사 회의 생활 양식과 의식 구조를 바라보면, 성은 즉시
부성을 의미한다고 인식되는 만큼 부성주의는 자연스럽게 받아들여지고 있어부성을 기
준으로 하는 종중・종친・족보의 간행등을 통하고, 세로적으로는 수백년에 걸쳐 수십 세대
의 조상으로부터의 혈통 계승 의식이 존재해, 횡적으로는 보다 넓은 범위의 친족들과의 유대감을
형성하고 있다.반면, 아버지의 성을 사용해도 모계를 기준으로 한 혈연집단이나 친족 집단과
의 정서적 친밀감과 유대감의 형성에 아무런 제한을 받지 않고, 가족 생활과 사회 생활에 두어라
양성의 평등이 어느 때보다 실질적으로 실현되고 있다.게다가 사회 일반의 의식은 아이
여자가 아버지의 성을 사용하는 것으로써 개인의 자유와 평등하게 심각한 제한이 더해지고 있는
(와)과 받아들일 수 있을 수는 않았다.

부성주의는, 우리 회사 회에서는 여전히 유효하게 존속하고 있어, 그 가치를 인정받아
(이)라고 있는 생활 양식이며 문화 현상이라고 파악할 수 있다.추상적인 자유와 평등의 자만으로 아버지
성주의를 규정하는 규범의 합헌성을 부정하는 것은, 규범의 변경을 통해 생활 양식과 문장
화현코끼리의 변화를 한꺼번에 성취하려고 하는 반문화적인 공권력의 행사에 맞아, 그것은 때
기 상조로 부적절한 것이다.


.결론
따라서, 부성주의를 규정하는 본건 법률 조항은, 헌법 제 36조 제 1항에 위반하는거야
실 나는 생각한다.그 뿐만 아니라, 대다수의 사회 일반이 부성주의를 지금도 공통의
우리의 문화의 일부로서 수용하고 있는 현시점에서는, 다른 합리적인 대안을 제시해지금
본규정을 한꺼번에 폐지하는 것은 커다란 잘못이라고 생각한다.제도는 성인이 만든다라는 속담은
무엇을 경계하는 것일까.법이 기분은 아니고 이성의 산물이라고 하는 것은 무엇을 의미
의 것인지.단지 구체제를 보수하기 위해서는 아니게 합리의 온존을 위해서 깊게 생각해야 한다
것이다.

재판관 윤욘쵸르(재판장) 쿠손킴효즐
킴콜이르손인즐츄손히(주심) 톨히타 `□X크
이곤홀

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리츠메이칸 법학 2006년 4호(308호)
2005년 12월 22일부성강제 주의 헌법불합치 결정(조)